一、问题的提出
2018年3月27日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的工程项目规定》（以下简称“16号令”）。16号令将自2018年6月1日起施行，并将于施行之日起替代现行的由原国家发展计划委员会于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称“3号令”）。16号令和3号令都是对《招标投标法》的细化规定。按照现行《招标投标法》及3号令的规定，商品住宅项目属于“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围”，无论资金来源如何，商品住宅项目必须经过招投标。然而，，各地住建厅纷纷出台地方政策，对非国有资金投资项目发包方式进行了松绑，规定可由建设单位自主决定是否进行招标发包。前述做法从一定程度上可以刺激民间资本投资，加快工程项目建设进度，降低招投标成本。但笔者注意到，在司法实践中，因住建部部门规章和地方规范性文件与现行法律法规的脱节与冲突，在司法审判中，就民企投资的商品住宅项目工程是否属于必须经过招标发包出现了不同的审判观点。本案将结合现行法律法规、地方政策、司法审判观点及即将生效的16 号令就题述问题进行探析。
二、现行法律规定
（一）国家规定
1、《建筑法》规定建筑工程发包方式为招标发包和直接发包
第十九条：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”
第二十二条：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”
2、《招投标法》规定大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标
第三条：、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目…….. ”
3、3号令把“商品住宅”项目纳入“关系社会公共利益、公众安全”范围，明确规定“商品住宅”项目必须公开招标
第三条：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：…（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目…及第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”
4、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标管理办法》进一步明确了房屋建筑和市政基础设施工程施工单项合同的必须招标的资金规模，。
第三条：“房屋建筑和市政基础设施工程(以下简称工程)的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。
省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门报经同级人民政府批准，可以根据实际情况，规定本地区必须进行工程施工招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本办法确定的必须进行施工招标的范围。”
综上，国家规定层面，目前对于商品房住宅项目，根据3号令的规定，未区分资金来源，符合要求的一并要求必须经过招标发包。
（二）地方政策（含地方政府规章、规范性文件）
2014年7月1日，，该意见对调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。关于直接发包的规定，多地政府均有相关规定，本文仅选取部分省市为例，并以在建市[2014]92号文前后版本进行区分。
1、建市[2014]92号文颁布前，除江苏省外，其他地区通常均按照国家法律法规的规定执行
（1）2004年5月18日，江苏省人民政府颁布《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规定第四条载明：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…….（四）经济适用房、职工集资房”。根据该规定，商品房项目并未进入强制招投标范围。
2、建市[2014]92号文颁布后，多地政府发文支持其意见，但也存在不同观点：
（1）2014年8月13日，河南省住房和城乡建设厅颁发《关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》，规定：“改革非国有资金投资项目发包方式。非国有资金投资项目建设单位可以自主选择招标发包或直接发包，自主选择工程交易活动场所（国家规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目除外）”
（2）2015年1月21日，江苏省住房和城乡建设厅发布《江苏省住房和城乡建设厅关于明确非国有资金投资工程发包方式等有关问题的通知》，指出使用非国有资金投资的工业用房、商业用房和商品住宅等房屋建筑工程（包括勘察、设计、施工、监理、材料设备等），发包人可以自主决定采用招标发包或直接发包，以及是否进入有形市场交易。
（3）2015年11月2日，辽宁省住房和城乡建设厅在《关于非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目发包有关问题的通知》：“凡不使用国有资金和国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，由建设单位自主决定是否招标，但法律和行政法规另有规定的除外。”
（4）2016年12月6日，湖北省住房和城乡建设厅于颁布《关于推进非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目监督方式改革的通知》，明确：“调整非国有资金投资项目发包方式，，试行非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目，由建设单位自主决定是否进行招标发包……各级住房城乡建设行政主管部门不再把非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目进行招标或进场交易作为办理合同备案、质量安全报监、施工许可或竣工验收备案的必备前置条件……”
从上面的各地规定可以看出，以江苏省、湖北省为代表的地方政策性文件明确规定非国有资金投资的商品房项目可由建设单位自主决定是否进行招标发包，而以河南省、辽宁省为代表的地方政策性文件，则以但书等方式，将“国家规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目”从可以不经过招标发包项目中予以了剔除，该等项目还是必须经过招标发包。
三、司法审判观点
因上述地方规定与现行3号令之间存在冲突，在效力层次与法律适用问题上，司法实践中存在不同审判观点。
（一）对于3号令的效力层次认定，存在如下不同审判观点
，未经招标所签订的工程施工合同并不必然无效。该等裁判观点认为3号令仅为部门规章，违反其规定签订的合同不能依照《合同法》第52条认定为合同无效，，以合同双方签订的施工合同为其真实意思表示，且不违反法律强制规定为由，认定合同有效。（参见广西城建建设集团有限公司与广西汇鑫伟业房地产投资有限公司建设工程施工合同一案，案号：、
。，3号令是行政法规，按照3号令第三条规定，商品住宅属于必须招标的工程项目，未经招标程序违反了行政法规强制性规定，。。
（二）对于地方规定与3号令相冲突时的法律适用，就最高院的审判案例，也存在不同的观点
一种观点是必须严格按照3号令确定的必须招标工程范围，违反其规定应招标而未招标签订的合同无效。
：“案涉工程虽系东方威尼斯公司自行投资的商品房开发项目，当地建设行政主管部门也同意采用直接发包的方式进行工程建设，、公众安全的必须进行招标的工程建设项目范围，因此，案涉工程建设项目必须进行招标而未招标，，案涉《建设工程施工合同》无效。”（参见（2014）民申字第463号《民事裁定书》）
另一种观点是3号令虽对必须招标工程范围进行了规定，但在国家部门规章、地方规范性文件另有规定的情况下，若涉案工程符合该等规定且经过了政府审批，则不将民企投资商品房项目纳入必须招标发包工程范围。
：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。适用该条的前提条件是工程属于必须进行招投标的工程。本案南通六建公司施工的住宅楼工程系经江苏省昆山市建设局审核，认为符合《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工直接发包管理暂行办法》的规定，同意由华强房地产公司直接予以发包的工程，不属于上述规定的适用范围”（参见（2014）民申字第90号《民事裁定书》）。
四、3号令相关问题分析
（一）现行3号令的效力层次
，笔者赞同第二种观点，认为3号令属于行政法规，理由如下：
，现行有效的行政法规有以下三种类型：；二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，、。但在立法法施行以后，、，不再属于行政法规；。
3号令是根据《招标投标法》制定的，，后于2000年5月1日由当时的国家发展计划委员会发布施行。经查，，则3号令的制定及公布是在立法法施行之前。根据，根据最高院的上述规定，3号令符合其规定第二种情形，应属行政法规。
（二）违反3号令的法律后果
在3号令被正式废止前，其关于工程建设项目的招标范围和规模标准仍然有效，且属于行政法规强制性规定。建市[2014]92号文发布后，部分省市虽按照该规定对民企投资商品房项目是否必须经过招标进行了放宽约定，但地方政府部门依据该部门规章制定的规范性文件等并不是民企投资商品房项目不经招标直接发包的“尚方宝剑”。在《招标投标法》及3号令未被修改或废止的前提下，一旦发生法律纠纷进入司法审判程序，因下位法违反上位法强制性规定，建市[2014]92号文、各地地方政府规章、规范性文件等存在无法作为依据认定行为或合同有效的巨大风险。因此，在现行法律法规规定下，一概认定民企投资商品房项目不属于必须招投标范围，可以直接发包、无须经过招标发包，尚无合法依据。
（三）16号令正式施行、3号令同时废止对民企投资商品房项目是否属于必须招标工程范围的影响
通过认真研读16号令，笔者注意到，对于3号令第三条明确界定的属于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，16号令并未确定该等项目的具体范围，仅规定就该等项目，、严格限定的原则制订，。而16号令正式施行之日，3号令将被废止，如在2018年6月1日16号令正式施行前，、公众安全的项目”的明确界定出台。则在后续实践中确定民企投资商品房项目是否属于必须招标项目范围主要依据为《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、建市[2014]92号文、各地地方政府规章、规范性文件等。而《招标投标法》并没有对关系社会公共利益、公众安全的项目的明确约定，那么对于商品房项目是否大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围，没有了上位法的明确规定。
五、结论及建议
笔者撰稿当日，，以北京市、天津市、上海市、重庆市、沈阳市、大连市、南京市、厦门市、武汉市、广州市、深圳市、成都市、贵阳市、渭南市、延安市和浙江省为试点地区，取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项，明确社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式。在试点地区范围内，3号令正式失效后，，试点地区就民企投资商品房项目不经招标发包具有了法律依据。但对于试点外地区，在实践中，民企投资商品房项目是否还必须经过招标必然又将出现不同的做法，如目前盲目根据建市[2014]92号文，认定民企投资商品房项目无需经过招标发包，在发生纠纷时，因对关系社会公共利益、公众安全项目的不同理解，试点外地区民企投资商品房项目仍存在被界定为属于关系社会公共利益、公众安全的项目而必须经过招标的风险。笔者认为，，对必须招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目具体范围进行明确规定，并盼望该新规能够统一解决前述民企投资商品房是否属于必须招投标范围的实践中对法律适用相矛盾问题。
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